前言
我国现行法律并没有给出股权代持的明确定义，司法实践当中股权代持通常指的是实际出资人与他人约定以他人名义出资，将他人名义登记在股东名册并进行工商登记的一种现象。股权代持通常涉及实际出资人，名义股东和目标公司及其他股东。因为主体数量较多，加上实务中股权代持还可能和明股实债、让与担保等复杂情形相关联，使得股权代持的纠纷频发。本文通过梳理股权代持动机，分析股权代持的司法现状，着眼于保护实际出资人的权益并提出一些建议。
一、股权代持的动机
实践当中股权代持的动机有很多，一般由以下几种构成：
1.因身份问题不能当股东：如《公务员法》对公务员进行营利活动做出了相应的规定，故公务员往往需要他人代持股份，规避限制；
2.规避外商准入等法律限制而找人代持：《外商投资法》对于境外投资采取负面清单管理制，一些关键领域的投资禁止外商进入，故而外商若想涉足可能需要找他人来代持股份；
3.股东人数超过法定人数：《公司法》规定了有限责任公司人数应该在50人以下，一些公司因为种种原因使得股东较多，为了满足规定，从而让部分股东代持；
4.规避同业竞争、竞业禁止：《公司法》规定了董事的竞业禁止义务，部分董事为了规避该义务，选择让他人代持股份；
5.为实现担保实现的股权代持：债权人要求债务人担保，用让与担保等形式进行股权代持；
6.借用身份和代持人影响力：部分地区给予海归创始人补贴，借助明星开店等；
7.为隐匿财产，逃避债务纠纷或法院强制执行：债务人与代持人恶意串通在转移财产；
8.保护股东个人隐私的需要。
二、股权代持的司法现状
上图是以“股权代持”为关键词在威科先行搜索的案件地点分布图和纠纷类型分布图。从图中可知股权代持纠纷多发生在经济较为发达的地方，两者存在一定的关联性，且纠纷类型种类较多，在前五纠纷类型中还出现了股权转让纠纷和民间借贷纠纷，可见股权代持在实践当中因为情况不同会假以不同形式进行“伪装”，从而难以辨别。
三、股权代持的法律效力
我研究了数篇股权代持的案例，发现股权代持的纠纷，争议焦点第一项往往需要确定双方是否存在股权代持关系，以及股权代持是否有效。
随着股权代持纠纷的增多，加之民众法律意识的增长，采取股权代持的双方一般会签订书面的合同，故而目前多数纠纷中一般都存在协议（至于是否叫“股权代持”并不重要），至于这些协议是否有效是我们接下来的重点。
判断一个合同是否有效，我们一般采取排除法（反对解释法），即依据现有法律检查是否有无效情节，如果没有就认定为有效合同。比方说《民法典》第146条（虚假意思表示）、第153条（违法违规）、第154条（恶意串通）还有原《合同法》第52条都可以作为认定合同无效的条款。此外如果涉及到合同效力的问题一般也是以确认无效诉至法院居多，可见司法实践也是这样一个逻辑。
所以我们可以得出个结论“股权代持一般有效，特殊情况下会被认定无效”，当然这一点在《公司法司法解释三》第24条第一款也得到了印证。
四、实际出资人的风险
在股权代持关系中，虽然实际出资人有出资行为，但因为其未被记载于股东名册、章程等文件中，并不具备股东资格的形式要件，故而存在诸多的法律风险，其常见的风险如下：
风险一：代持协议被认定无效（案号：(2021)京民终931号）
案情描述：
2011年7月20日，A与B签订《委托投资管理协议》，约定A提供资金，B将该资金以B的名义投资国内拟上市公司C。
2018年8月8日，深交所发布《公告》内容为：C公司于2018年8月10日在本所创业板上市。
后A与B因投资收益、股票出售等事宜协商无果诉至法院。
法院经过审理认定AB之间的《委托投资管理协议》无效。
法律依据：《证券法》第78条、《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条
风险二：无法办理股权变更登记（案号：(2022)京民申3306号）
案情描述：
A,B分别持有D公司60%，40%的股权，B为D公司的显名股东。
本案中，B起诉要求A要求配合进行工商变更登记，使得隐名股东C显名化。
A股东称不知晓B、C之间的股东代持情况，且不认可B主张主张其已就股权转让事宜向A发出书面通知，故而并未配合。
法院判决驳回B公司的诉讼请求。
法律依据：《公司法司法解释（三）》第24条第3款（显名要求）、《公司法》第71条第2款（优先购买权）
风险三：被代持的股权因代持人债务问题被强制执行（案号：(2020)最高法民终844号）
案情描述：
2016年8月10日，A与B签订《代持股协议书》一份，约定B代持A有关C公司的股权。
2017年3月18日，后法院因另案对B名下的C公司股权进行查封。
2019年1月23日，某仲裁委确认了A,B之间的《代持股协议书》有效，B名下的C公司股权归A所有。
后A公司向法院提起执行异议，法院于2019年9月6日作出驳回A的异议请求。
法律依据：《执行异议复议司法解释》第25条第2款、第26条第2款规定（排除时间先后问题）
除上述风险外还存在下列风险
1.代持人失去民事行为能力或去世等使得股权被继承等风险。
2.双方之间缺少代持合意，被认定不存在代持关系的风险。
3.代持人离婚导致股权被认定为夫妻共有财产而分割的风险。
4.代持人擅自处分股权可能被适用善意取得制度的风险。
5.代持人不配合实际出资人行使分红权、表决权等风险。
6.代持人转移分红时产生二次税务的风险。
7.拟上市公司因监管要求导致不得股权代持风险。
五、实际出资人代持建议
面对股权代持中的种种风险，实际出资人往往需要从股权代持前准备，代持协议设计，股权代持履行三个方面着手，完善代持关系保障自己的权益。
股权代持前准备注意事项
1.尽量避免出现合同无效的事项（常见的行业准入，上市监管要求等）
2.选择合适的代持人考察其资信和债务情况，并定期关注。
3.委托律师起草全面细致的代持协议，并签订书面的代持协议。
4.保留双方的代持沟通的记录包括不限于转账凭证，邮件往来，微信记录，电话录音等。
代持协议设计注意事项
1.明确“股权转让协议书”仅为办理工商登记需要。
2.明确双方权利义务，代持人不享有任何收益权或处置权等权利。
3.明确代持人参加股东会决议的条件或由实际出资人自行参加。
4.明确代持人不得再将标的股权委托给第三人代持。
5.明确目标公司分红后的处理事项包括起算时间、银行账户，税务负担等情况。
6.明确委托持股期间，代持股权不属于代持人个人财产，代持人不得将代持股权作为个人遗产或者夫妻共同财产进行分割。
7.明确代持人债权人主张或查封被代持的股权而造成损失的，由代持人全额赔偿（包括直接损失和可得利益的损失）。
8.明确代持人所获知的任何商业秘密以及本协议的内容均有保密义务，在代持期间均不得泄露。
9.明确双方代持期限及是否自动续期等。
10.明确双方中止委托的情况，规定实际出资人单方中止委托的权利等。
11.明确双方违反关键义务的违约责任，给与一定的约束和提醒。
股权代持履行注意事项
1.代持事项提前征得其他股东同意显名，并要求股东出具承诺书放弃目标股权的优先购买权等。
2.可以设置股权质押防止代持人擅自转让目标股权。
3.要求代持人配偶一方及继承人出具声明，该目标股权不属于代持人财产。
4.积极行使股东权利及履行股东义务，参加股东会决议进行表决等。
5.若条件允许，可以进行公证。
虽然法律对股权代持做出了部分的规定，结合以往的司法判例，可以对后续可能发生的股权代持行为做出一些指导。但该领域纠纷频发，且形式多样，不同的主体有着不同的风险，本文仅针对实际出资人给出了一些建议，不能对所有的风险进行囊括，故而在实践当中应谨慎采取股权代持，必要时可以咨询律师，合理规划保障自身的权益。
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